【案情简介】
2014年10月份、11月份、12月份，孙悟空分别向张三购买15公斤、30公斤和60公斤芬太尼，均加价贩卖给李四。A市海关于2015年1月份在一艘目的地为委内瑞拉的货船上查获货物中夹藏的若干包透明塑料袋包装的白色粉末，共计70公斤，均检出芬太尼成分，以芬太尼游离碱计算含量为70.1%--77.7%。这些白色粉末均夹藏在李四的货物中。
案发后，李四逃至国外，孙悟空和张三被抓，一审法院以贩卖毒品罪判处被告人张三死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以走私、贩卖毒品罪判处被告人孙悟空无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
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【争议焦点】
1、涉案芬太尼是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品，还是毒品？
2、孙悟空构成走私、贩卖毒品罪，还是非法经营罪？
【律师分析】
一、芬太尼族药品。
芬太尼及其衍生物舒芬太尼、阿芬太尼和瑞芬太尼均是合成苯基哌啶类药物，系人工合成的阿片受体激动剂。
20世纪60年代，保罗杨森博士发明了芬太尼。芬太尼族药品是目前临床上使用最广泛的麻醉性镇痛药之一，因良好的麻醉镇痛效果和低依赖性，芬太尼族药品在合成类麻醉药品中发展最快。目前临床应用的芬太尼族阿片类镇痛药主要有芬太尼、阿芬太尼、舒芬太尼和瑞芬太尼等，适用于手术前、中、后的镇静和镇痛，分娩镇痛以及各种急性、慢性疼痛如癌性疼痛、神经病理性疼痛的治疗。
二、芬太尼是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品，还是毒品？
2013年版《麻醉药品品种目录》将芬太尼列为麻醉药品。
国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品是认定毒品的必要条件，但不是充分条件，也就是说毒品是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品，但国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品不一定是毒品。
在国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品中，部分不具有药品属性，禁止用于医疗，比如海洛因，冰毒以及绝大多数新精神活性物质；部分具有药品属性，即用于医疗，其就是药品；其被吸毒人员滥用，其就是毒品，比如芬太尼，这就是国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品的双重属性。
就本案而言，涉案芬太尼是药品，还是毒品？笔者认为，这取决于其用途、流向。
（一）用途
2015年《武汉会议纪要》规定，行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖国家规定管制的麻精药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。
依据上述规定，就本案而言，如果有证据证明涉案芬太尼是给医疗机构使用的，尽管流通渠道（个人购买、走私）违法，但不能据此认定涉案芬太尼是毒品，否则，就让医疗机构难以理解，用于治病的药品怎么成为了毒品，也会造成司法认定与公众认知之间出现断层，引发公众对司法公正的质疑。
就本案而言，孙悟空的口供说李四让其购买的芬太尼是用于南美洲医疗机构的，其也百度过芬太尼是药品。但李四潜逃国外，没有李四的口供或者其他证据印证孙悟空的该供述真实性。
但从证据规则来讲，本案不能排除涉案芬太尼用于医疗的可能性，检察机关需要提供证据排除这种合理怀疑。
（二）流向。
2015年《武汉会议纪要》规定，行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。
依据上述规定，如果国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品流向了贩毒人员或者吸毒人员，认定为毒品没有争议。
有些没有医疗用途的国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品，比如冰毒、麻古、海洛因、合成大麻素类物质等，不需要考虑流向，只要行为人贩卖了，就可以认定为贩卖毒品罪。
具有双重属性的国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品发生了流转，如果检察机关指控行为人涉嫌毒品犯罪，其就有义务举证证明该麻精药品流向了贩毒人员或者吸毒人员；如果检察机关不能举证证明，笔者认为审判机关不宜按照毒品犯罪对被告人定罪处刑。
就本案而言，涉案芬太尼由孙悟空卖给了李四，没有证据证明李四系贩毒人员或者吸毒人员，李四又逃逸国外；走私出口的芬太尼不显示收货方，也没有直接证据证明走私出口的芬太尼与孙悟空有关，且涉案芬太尼具有双重属性，故笔者认为二审法院不宜按照毒品犯罪对孙悟空定罪处刑。
另外，孙悟空没有药品经营资质，非法经营药品，经营数额超过了五十万元，情节特别严重，可以按照非法经营罪对孙悟空判处五年以上有期徒刑。
三、司法实践中药品认定理想很丰满，现实很骨感。
司法实践中，将国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品等同于毒品的法院判例比比皆是，将走私、贩卖、运输、制造国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品的行为认定为非法经营行为的判例少之又少，究其原因，笔者分析如下：
（一）毒品概念影响着司法认定。
禁毒法和刑法均规定毒品是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因，以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。
毒品概念直接将国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品规定为毒品，司法机关适用毒品概念对涉案物证进行认定，何错之有！即使有，也是法律的错！
（二）办案人员固有思维影响着司法认定。
办案人员负有维护社会管理秩序的职责。部分办案人员认为列在麻精药品目录中的物质就是毒品，查获的涉案物证有含有国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻精药品成分的就是毒品，于是乎，铁马冰河销售氯巴占案被以走私、贩卖毒品罪起诉到了法院，毒贩母亲因代为邮寄氯巴占药品被以运输毒品罪不予起诉。患有失眠症状的行为人因为服用网上私自购买的思诺思等安眠药被认定为吸毒。部分吸毒人员因为贩卖地芬诺酯复方制剂或者曲马多复方制剂被认定为贩卖毒品，等等。
（三）缺少专业有效辩护影响司法认定。
在涉嫌毒品犯罪案件中，如果辩护人没有意识到从涉案疑似毒品的流向和用途判断不是毒品，则很有可能就会对指控的毒品犯罪罪名没有异议（无罪除外），就会从毒品数量、犯罪性质、情节、危害后果、被告人的主观恶性、人身危险性及当地毒情为当事人进行罪轻辩护。从众多法院判例来看，缺少专业有效辩护确实影响着司法认定。
综上所述，涉案芬太尼具有双重属性，辩护人可以从涉案芬太尼的流向、用途为当事人作出罪（毒品犯罪）辩护。
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